徒“码”不足以自行——智能合约纳入法律监管的思考与建议

早在互联网技术尚未成熟时，美国计算机专家尼克·萨博因受到自动售卖机的启发，于1994年提出设计一个计算化交易协议，用来执行合约条款的设想：“一个智能合约是一套以数字形式定义的承诺（Commitment），包括合约参与方可以在上面执行这些承诺的协议。”在互联网蓬勃发展的当下，“智能合约”这一构思伴随着区块链、NFT、元宇宙等概念的兴起，逐渐走入大众视野，并在新的技术革新和产业变革中起着重要作用。

智能合约的概念

工信部发布的《2018年中国区块链产业白皮书》提出：“智能合约是由事件驱动的、具有状态的、获得多方承认的、运行在区块链之上的且能够根据预设条件自动处理资产的程序，智能合约最大的优势是利用程序算法替代人为仲裁和执行合同。本质上讲，智能合约是一段程序，且具有数据透明、不可篡改、永久运行等特性。”

换言之，智能合约就是利用计算机语言，在多方承认的基础上，通过将合同内容以代码的形式编写为程序，在程序事先设定的条件成就时自动履行程序，实现合同的自动履行。

智能合约的特点及与传统合同的区别

（一）不可修改性及自动执行性

智能合约按照当事方预设的条款内容编写为程序，由程序执行，合约成立生效与执行的界限较为模糊。基于区块链不可篡改的特性，智能合约成立生效后，其内容一般无法修改，当事方也几乎无法干涉合约的执行，具有很强的不可修改性及自动性。而传统合同成立生效后，还需要当事方主动履行相关义务，并且当事方可以在合同签订后根据具体情况审慎评判，进而选择不履行、部分履行或中止履行。

（二）匿名性和公开存储性

传统合同签署过程中，当事方的身份认证和授权是至关重要的环节，关乎到合同的效力和执行，且合同内容不会对第三方公开。与之相反的是，智能合约具有匿名性，即其参与者的个人信息是隐匿的，通过账户公钥、私钥和数字签名等技术，以交易过程在区块链上公开的方式换取用户隐私保护的目的。

（三）语言统一性

智能合约统一使用代码语言，其优势在于严格、精准的代码语言可以减少歧义，合同语言规范化，不存在扩张或限缩解释的空间，但相较于传统合同可以通过多样化的文字语言自定义合同内容，智能合约的适用领域受到一定限制，例如承揽合同、保管合同与建设合同在实践中难以运用智能合约。

监管智能合约的必要性

智能合约基于其在降低经济活动的履约成本、优化营商环境、推动数字经济深化发展方面的优势，已经在供应链金融、保险理赔、预付资金管理等领域成功应用。随着底层平台和相关制度的进一步完善，可以预见的是，智能合约将会在更大范围内加速落地，乃至对商事交易和金融交易领域产生举足轻重的影响。因此，法律规制及监管如何跟上智能合约的发展，显得尤其重要。然而，有观点认为凭借智能合约防篡改、分布式等特性，其可以免于法律规制和司法审查，对此笔者持保留态度，原因如下：

首先技术精确性未必意味着绝对的公正，代码亦非法律，更何况以目前的区块链发展程度，技术智能合约作为计算机代码并非无懈可击，从以太坊上运行的智能合约“The DAO”受到黑客攻击这一事件可见，即使所有条款都经预先设定，在代码出现缺陷时仍然需要人工干预。

其次能合约不仅仅在企业对企业交易（B2B）中应用，还会在企业对消费者交易（B2C）中应用，而消费者作为交易中的弱势一方，智能合约未受规制的运行会侵犯其“知情权”、“返悔权”等权利。尽管智能合约的初衷是通过将合约和执行一体化，避免违约的发生，最大限度地降低交易成本，但这也会导致恶意使用智能合约、欺诈、重大误解以及潜在的不合理的执行等问题。

再次智能合约无法进行实名认证，当事方不仅在达成合意时难以核实对方的行为能力、评估其主观善恶意，出现争议时亦无法确定另一方的身份，以致于难以通过传统的诉讼方式解决争议、获得救济。 

综上，鉴于现阶段智能合约的种种特性或缺陷，十分必要通过法律将其予以明确规制并纳入监管。

从《民法典》分析智能合约

《民法典》并未就智能合约进行明确规范，但抛开科技及技术的外衣，智能合约的本质仍是法律框架下的合同，因此《民法典》对智能合约还是有重要的借鉴意义。

（一）意思表示和合同生效

智能合约的意思表示方式大致可以分为三种：一是交易双方协商一致形成传统合同后转换为智能合约形式，常用于P2P及银行借贷等金融融资业务中；二是交易一方起草自然语言交易条款并转化为代码布署于区块链，另一方“点击”同意智能合约视为对合同的概括性认识及接受，常用于申请医保报销或是保险理赔业务中；三是交易一方直接将交易意思以代码的形式布署于区块链，另一方“点击”同意智能合约。

结合《民法典》第五条、第四百七十二条及第四百八十八条规定，不论是采用哪种方式形成的智能合约，都能够体现双方作出或接受意思表示。但是代码与文字语言的差异可能导致转换过程中信息错位，存在代码与当事方真实意思表示不一致的风险。

（二）合同形式

根据《民法典》第四百六十九条规定：“当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。” 智能合约是否属于电子数据或数据电文存在争议。

《电子签名法》第四条规定：“能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。”有观点认为，常见的数据电文都具备可识别性，所承载的信息能被一般主体识别并理解，智能合约作为纯粹的二进制代码并不能被大众所理解。但笔者认为，智能合约是对信息的代码化描述，代码是数据电文在计算机上的描述形式和表达结果，而且智能合约可以随时被调取查用，因此应当认定为书面合同。

（三）合同效力

第一，智能合约的成立与生效

《民法典》第五百零二条规定：“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定…”相比传统合同，智能合约成立生效的程序更复杂，当事方对智能合约内容达成一致后，会经过技术人员代码编程、本地验证、矿工打包、发块等程序，智能合约在区块链上完成程序设定后，智能合约即生效；若是已经有合同一方发布的智能合约，则于调用时生效。智能合约也可以通过编写程序，达到附条件或附期限生效的效果。另外，部分合同经批准、登记方能生效，此时应采取线上线下结合的方式，以相关手续办理完成的时间认定合同生效时间。

第二，智能合约无效的情形

合约内容全链广播能够在很大程度上降低合约因内容违反法律、行政法规的强制性规定而无效的认定难度，因此智能合约的无效事由多数由其匿名性导致。目前外部账户控制者的身份确认存在技术壁垒，无法约束无民事行为能力人申请和使用账户的行为，此类情形的认定也存在困难。

第三，智能合约效力待定的情形

与第二点类似，限制民事行为能力人参与智能合约是导致智能合约效力待定的原因之一。此外，随着智能化程度不断提升，越权代理将成为智能合约是否效力待定的重要因素。通常情况下，基于当事方协商及对程序执行的认知，智能合约拥有代理权，但当运行过程中出现了程序编写时并未预见的新情况，而智能合约通过自主学习自动执行的，属于无权代理，智能合约处于效力待定状态，有待当事方的事后追认。

第四，智能合约是否可撤销

《民法典》第一百四十七条至一百五十一条规定了民事法律行为的可撤销情形。当智能合约广泛应用于B2C场景中时，由于消费者与企业的主体地位不对称，很有可能出现重大误解、显失公平等导致合同可撤销的情形。然而，智能合约自动执行的特点造成已在区块链上公开的智能合约一般不能撤销，因此当事方的撤销权受到了一定限制。

（四）合同履行

一般而言，智能合约默认对合约内容全面履行，但当事方可以预设多个条件，部分条件成就时，履行部分合约内容。较为特殊的是智能合约的中止履行，除了《民法典》第五百二十七条规定的不安抗辩权的行使，及第五百二十九条规定的因债权人致使债务履行困难导致的合同中止，智能合约履行还可能因其本身的技术可行性无法通过验证，程序没有上传到区块链而中止。

（五）合同变更、解除

《民法典》第五百四十三条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”可智能合约的一经发布，就不可逆也无法篡改，当事方若要变更合约的，只能达成新的合意并转化为程序，重新发布到区块链，并向共识系统宣布原合约废止。同理，智能合约的解除也受到了相当的限制。

（六）违约救济

尽管智能合约旨在优化人与人之间的信任机制，减少违约发生，并通过强制性在一定程度上省去法院的强制执行，提高履约的经济效益，智能合约仍可能出现恶意合约，欺诈、重大误解等情况。然而，诸如以太坊等网络系统平台并没有设立专门的机构对智能合约进行监管并采取事后救济。因此，智能合约若出现违约，仍然要依靠传统的司法途径解决。

对智能合约进行监管的建议

尽管将智能合约纳入法律治理体系是大势所趋，但由于合约主体具有匿名性、合约代码属性导致当事方的权利、义务和责任不明、救济缺位等问题，如何使法律规定适应智能合约的特性仍有待探索。对此笔者提出以下建议：

用户监管机制

智能合约的匿名性是智能合约的优势，但会对合同的效力、履行、救济等造成较大影响，也会滋生匿名性的滥用。建议指定机构对用户进行身份监管，一方面，可以在对当事方身份保密的条件下增加民事行为能力的验证、对于重大的金融交易建立身份验证机制，从而降低主体风险；另一方面，解决如何确认维权时对方身份及纠纷管辖地、如何有效执行的难题。

代码审查备案机制

代码编写是智能合约的关键，可以通过设立技术检测机构，确保代码本身的稳定性和统一性，并最大限度实现代码与当事方自然语言的转换。基于代码与传统合同条文的鸿沟，两者难免会有误差的问题，若程序代码设定仍符合当事方合意大致内容的，应对《民法典》中的意思表示一致做扩大认定。同时，应引入代码编写人员的注意义务和相应责任。

平台监管责任及违约救济机制

可以由平台引入管理员，通过第三方的密钥干预智能合约的进程，并借助司法力量，对交易进行审查，尤其是存在损害消费者利益的交易以及损害国家或社会利益的交易，法院可以直接宣告合同无效，并对相关交易者进行处罚。