2021-04-25 23:16

干货 | “区块链”技术法律问题分析

一、区块链概述

区块链起源于比特币,2008年11月1日,一位自称中本聪(Satoshi Nakamoto)的人发表了《比特币:一种点对点的电子现金系统》一文 ,阐述了基于P2P网络技术、加密技术、时间戳技术、区块链技术等的电子现金系统的构架理念,这标志着比特币的诞生。两个月后理论步入实践,2009年1月3日第一个序号为0的创世区块诞生。几天后2009年1月9日出现序号为1的区块,并与序号为0的创世区块相连接形成了链,标志着区块链的诞生。

区块链最初是作为比特币等电子虚拟货币的核心支撑技术而存在的,后来才逐渐发现这门技术可应用广泛的社会领域。目前在我国,区块链技术已经运用到金融证券业、会计审计、社区服务、政务电子化等领域,甚至被运用到司法实践,比如全国三家互联网法院,其线上审判系统都涉及到了区块链技术的应用。

我国目前正抓紧进行区块链技术产业的布局,法律制定上难免滞后。现有的区块链技术希望通过与银行强大中介机构脱钩,从根本上改变社会和经济力量的现有分布。由于区块链技术被灌输了“无需信任的信任”,所以它也可能为缺乏信任法律机构的发展中经济体带来重大变革。本文将结合现有的法律体系,对区块链相关法律和合规体系作出部分归纳,不详细展开。针对这样一个在快速演进中的新生事物,公众号后续文章将继续给予关注。

二、区块链现行相关法律及规定概述

就“基本法律”层面而言,能适用于区块链的刑法规范主要有“组织、领导传销活动罪”、“非法吸收公众存款罪”、“诈骗罪”、“拒不履行信息网络安全管理义务罪”“非法利用信息网络罪”、“帮助信息网络犯罪活动罪”、“洗钱罪”等罪名。能适用于区块链的一般民事法律规范,在《民法典》中有关于数据网络虚拟财产的保护有总览性的规定。在《电子商务法》、《电子签名法》、《网络安全法》、《中华人民共和国密码法》中也有相关规定。

法规层面上,2019年1月10日,国家互联网信息办公室(以下简称“国家网信办”)发布《区块链信息服务管理规定》(以下简称“《规定》”),全文共24条,涉及推出目的、服务者范围界定、合规要求和违规处罚等条款,于2019年2月15日起施行。区块链作为一项新兴技术,为社会带来机遇及便利的同时,也拥有一定的安全风险,国家网信办自2018年10月份开始向社会征求意见,历经3个月的时间才正式敲定发布,这不仅标志着我国第一部有关区块链技术应用相关内容的规定诞生,也对后期区块链技术发展具有里程碑式的意义。

司法解释方面,最新规定来自于最高人民法院2021年1月21日发布的《关于人民法院在线办理案件若干问题的规定(征求意见稿)》,其中涉及区块链的 ,征求意见稿从区块链证据的效力、区块链证据审核规则、上链前数据的真实性审查、区块链证据补强认定这四个方面进行了详细说明,具体可以参考本公众号的另一篇文章的解读。

2018年8月24日银保监会、中央网信办、公安部、人民银行、市场监管总局联合发布《关于防范以“虚拟货币”“区块链”名义进行非法集资的风险提示》。其中提示到“一些不法分子打着“金融创新”“区块链”的旗号,通过发行所谓“虚拟货币”“虚拟资产”“数字资产”等方式吸收资金,侵害公众合法权益。此类活动并非真正基于区块链技术,而是炒作区块链概念行非法集资、传销、诈骗之实”。这其实也是国内目前大多数关于区块链的刑事犯罪所产生的缘由。说根本的这些犯罪和区块链没有一点关系,只是以“新型金融”为旗号的新型“庞氏骗局”。

还有,中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会《关于防范比特币风险的通知》中,非常明确地规定了比特币不具备货币属性,不能作为货币流通,只是一种虚拟商品。相应,比特币不能作为金融机构支付、交易、结算、清算的工具,不能与人民币及外币进行兑换,不得作为金融融资工具,不得作为保险、信托、基金等投资的标的。

区块链相关行业及领头企业、机构还通过起草相关技术标准、服务标准,对区块链领域标准化及相关规范进行先行探索。2021年1月22日全国信息安全标准化技术委员会发布了关于国家标准《信息安全技术区块链信息服务安全规范》征求意见稿

三、区块链信息服务提供者界定

既然立法上在监管做出了努力,首先监管对象的法律边界,一定是清晰的。只有边界清晰了,才能区分“法外”和“法内”之地,区块链技术等金融服务产业才能得到有序健康地发展。

(一)界定互联网信息服务

国家互联网信息办公室《区块链信息服务管理规定》(以下简称“管理规定”),第二条:“本规定所称区块链信息服务,是指基于区块链技术或者系统,通过互联网站、应用程序等形式,向社会公众提供信息服务。” 

从形式定义上看,根据国务院《互联网信息服务管理办法》第二条、第三条规定,互联网信息服务是指通过互联网向上网用户提供信息的服务活动,分为经营类和非经营类两种。其中经营类互联网信息服务,是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动。非经营性互联网信息服务,是指通过互联网向上网用户无偿提供具有公开性、共享性信息的服务活动。由此可见,只要涉及向使用者提供信息,无论有偿还是无偿,无论通过什么样的方式提供信息,都属于提供信息服务的范畴。

具体,我们分析为以下四个要素:

1、技术上,必须是区块链的技术或者系统。

2、形式上,可以是网站、APP、Dapp。

3、对象上,是社会公众,也即不特定的社会上的人。

4、内容上,是信息服务。信息服务概念上文已做过解释。

(二)界定互联网信息服务的主体和节点

根据《管理规定》所称区块链信息服务提供者,是指向社会公众提供区块链信息服务的主体或者节点,以及为区块链信息服务的主体提供技术支持的机构或者组织;本规定所称区块链信息服务使用者,是指使用区块链信息服务的组织或者个人。上文对互联网信息服务的概念已经做和解释,服务的形式是网站、APP或者其他软件,主体即为这些这些平台软件的提供者、运营者,包括运用区块链技术的生产者、服务商、技术支持。

节点是区块链核心技术结构之一。提到节点就必须谈到去区块链的去信任(Trustless)特征。它指的是在区块链中,一个节点无须信任任何其他节点,在假设其他节点都是不合作、不可信的前提下,最终仍可以根据共识机制从区块链中获得可信的数据。举个例子,每个节点都相当于一台服务器,每一个安装有比特币客户端软件并连接到比特币区块链的电脑就是比特币区块链的一个有效节点。这个世界上有多少这样的电脑,区块链上就有多少个节点。

在《管理规定》提到的备案系统中,均将“主体”和“节点”纳入了区块链的管制体系中,也是为了对整个区块链路上的数据实现统一的规范管理。

四、法律属性

关于比特币的法律属性争论不休,笔者所在团队代理一起关于虚拟货币的判决中写道“比特币是一种特定的虚拟商品,不具有与货币等同的法律地位,不能且不应作为货币在市场上流通使用,各金融机构和支付机构不得以比特币为产品或服务定价。因此以太坊属于虚拟货币,其交易不受法律保护,价值也无法认定,因此XX原告主张返还以太坊的请求,都是基于以太坊的交易,不受法律保护,予以驳回”。该判决实质上认为虚拟货币的交易是不受法律保护的,是违法的,因此没有支付对价的虚拟货币的交易行为,连返还都不需要了,也彻底否认了虚拟货币的财产价值。

首先对于新兴事物的判决,我们持保留态度,我国的法律体系毕竟不是判例法体系,并不是判例就形成了习惯法,一个新的判例也未必一定能准确定义一个新的规则和预测未来的立法趋势。首先,《刑法》及其修正案并未将虚拟货币纳入“枪支”、“毒品”等禁止交易的类别。2013年12月5日中国央行等五部委联合发布的《关于防范比特币风险的通知》中提出:“比特币应当是一种特定的虚拟商品,不具有与货币等同的法律地位,不能且不应作为货币在市场上流通使用。”该规定实质上承认了虚拟商品的地位,否认了货币的等价地位,并未对交易的合法性给予答复。

虚拟货币也不是传统民法上的“物”,不享有物权请求权的基础。国内司法机关对于虚拟货币投资合同的效力认定时,各个地区之间不太一致。有部分法院支持了比特币的交易合法性,但是普遍来看我们仍然无法就此下结论。虽说法无禁止即可为,我们先撇开虚拟货币是否具有财产价值不谈,只要不承认比特币的“合法性”,即使交易达成,合同没有被判无效,其交易仍然受到很多限制:

1、不能将比特币作为流通货币一样进行支付、结算。

2、现阶段,各金融机构和支付机构不得以比特币为产品或服务定价,不得买卖或作为中央对手买卖比特币,不得承保与比特币相关的保险业务或将比特币纳入保险责任范围,不得直接或间接为客户提供其他与比特币相关的服务,包括:为客户提供比特币登记、交易、清算、结算等服务;接受比特币或以比特币作为支付结算工具;开展比特币与人民币及外币的兑换服务;开展比特币的储存、托管、抵押等业务;发行与比特币相关的金融产品;将比特币作为信托、基金等投资的投资标的等。

上述规定可以看到,即使比特币之间的交易合同未被认定为无效,只要比特币“合法地位”未被承认,其交易限制非常多,交易安全性和监管无从谈起。即使交易虚拟货币的合同认定为有效,若接受虚拟货币一方未支付合同对价,交付虚拟货币一方请求返还的请求权基础是什么?虚拟货币的财产价值如何认定?并不是部分案例支持了虚拟货币的交易,认定合同有效,就能认定虚拟货币的交易已经具备了合法性。

五、虚拟货币财产价值

2020年全国法院系统优秀案例评选中,上海一中院关于“18.88个比特币背后的法律属性与财产价值”获奖。其中四被告采用限制自由、殴打、威胁等方式迫使原告将持有的18.88个比特币、6466个天空币转入被告账户。法院判处被告非法拘禁罪并返还原告非法取得的虚拟货币。其裁判要点中承认了比特币的价值性、稀缺性、可支配性,从而认定其“网络虚拟财产”的法律地位。

其矛盾点就在于,如果承认了比特币的财产价值,为什么采取暴力所获得虚拟货币的行为不够成抢劫罪而是非法拘禁罪呢?本案并未大胆的将虚拟货币作为财产犯罪的客体,明显说理逻辑体系中存在漏洞。刑事与民事法律之间的衔接存在中间地带。

其实,将《关于防范比特币风险的通知》中所定义的“虚拟商品”直接等同于“网络虚拟财产”有待商榷。典型的“网络虚拟财产”如QQ币、游戏币等,已经被法律承认具有财产价值,盗窃、抢劫上述虚拟财产直接构成盗窃罪、抢劫罪。笔者对裁判文书网案例检索可得:

案例1::黎某、张某非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统一审刑事判决书(2019)辽0921刑初120号。

案例2:戴永华非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统一审刑事判决书(2018)豫0902刑初716号。

案例3:许武浩、朴敏哲非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统一审刑事判决书(2018)豫1303刑初583号。

上述案例,都是被告通过盗窃、抢劫等非法手段获取了受害人的虚拟货币,均以非法获取、控制计算机信息系统罪来定罪量刑。这些案例都间接地没有承认虚拟货币的财产价值,如果承认了,也应当以盗窃罪、抢劫罪等财产犯罪来定罪量刑,即使涉及到非法获取计算机信息系统方面的罪名,也应该是想象竞合择一重,定财产犯罪。

有极少数案例也曾认定过盗窃虚拟货币为盗窃罪,但这仅仅是因为各地法院观点未达成统一所致,并不能当然认为虚拟货币既具有刑法上的财产属性,又具有刑法上信息价值属性。之所以法院还不能广泛地将此类案件判决为财产犯罪,而只能妥协地将虚拟货币归于计算机信息系统的数据,导致民法和刑法存在中间地带,也正是因为虚拟货币的财产价值未得到法律上的正式承认,法律上对新兴事物的认知还需要时间。相反,如果虚拟货币的财产价值被认可,那么在民事行为中交易的规则怎样去认定,价值怎么去衡量,纠纷怎么解决、权利怎么去主张等细节问题都亟待需要完善。

六、总结

目前来说,因为区块链技术发展迅速,法律法规的滞后性,造成了监管的漏洞。虚拟货币往往使用了大量的密码学设计来确保在货币流通环节的安全性,其独特的算法和良好的保密性带来了安全性的提升,同时造成了其流向也很难被知悉。越来越多的政府已经宣布和承认虚拟货币合法化,并在交易所严格执行KYC规则,才能使得虚拟货币合法地暴露在阳光之中,更好地预防比特币进行金融犯罪,更好应对监管、保护个人资产。

2020年7月22日最高人民法院联合国家发改委共同发布《关于为新时代加快完善社会主义市场经济体制提供司法服务和保障的意见》,其中明确提出加强数字货币的产权保护,首次明确了对比特币等数字货币赋予产权保护的态度,也是最高法首次提及数字货币和网络虚拟财产等新型权益的概念。目前总体上来说,国家对于虚拟货币等新兴技术总体来说持不禁止、不支持的态度,主要是担忧新兴的金融领域对固有金融体系造成冲击。同时也是担忧一旦承认虚拟货币的合法地位,如何保证信息生成传播的安全性,如何构建监管体系,防止虚拟货币带来的犯罪,民事法律相关规则怎么配套,都是需要从规则层面完整地去进行设计。

作为律师来说,明确合法与非法的边界,对于区块链服务产业合规来说至关重要。律师合规业务也是在法律允许的范围内,帮助企业防范风险、减少损失,而不是帮助企业打擦边球的行为。呼吁国家相关部门出台更多法律法规,快速适应产业发展,使得我们国家在新的一轮金融洗牌中也立于不败之地。

END

以上文章为作者原创,仅限交流学习使用,如果转载,请指明文章出处。

律师简介

石靖

毕业于华中科技大学,国家级计算机网络工程师。在网易、阿里巴巴等大型互联网公司工作多年。现就职于浙江京衡律师事务所,熟悉互联网生态,专注网络法、合规、高科技犯罪等。(Tel:13067981526)

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