中国政法大学教授胡继晔:从法律角度,如何定义区块链及规避风险

链客Talk 发布在 法律政策 海盗号 404305

4月14日,“链客Talk”有幸邀请中国政法大学教授 胡继晔 来到链客直播间。和大家一起探讨“从法律角度,如何定义区块链及规避风险”这一话题。

胡继晔

中国政法大学商学院资本金融系教授、博士生导师

中国政法大学区块链金融法治研究中心主任

北京市法学会数字经济金融法治研究会副会长兼秘书长

深圳证券交易所综合研究所博士后导师

清华大学公共管理学院兼职研究院

以下是胡继晔教授分享的精彩内容:

主持人:首先,请胡老师对于本次的话题从法律角度,如何定义区块链及规避风险进行主题演讲。

胡继晔:目前,区块链已经进入了一个非常重要的时期。从去年10月24日中央政治局学习区块链,将其推向了一个非常重要的位置,当时我正在美国杜克大学法学院访学,11月6日我在杜克大学做了一次关于区块链的讲座。今天我想讲这么几个核心问题。

第一部分,主要是讲区块链的技术特征;第二部分,可能会涉及到的法律风险问题,希望各位能够了解区块链的哪些红线我们不能碰;第三部分,就我承担的国家网信办“数字经济相关立法与监管研究”的课题阶段性成果进行介绍。

第一部分,区块链的核心技术特征。

讲区块链需要先对区块链进行一个定义。按照国际标准化组织ISO的第22739个标准,区块链是用密码技术将共识确认的区块按顺序追加形成的分布式账本。

什么是分布式账本技术?英文是distributed ledger technology,简称DLT。既然讲分布式记账技术,我们一定要知道什么别的记账技术。下面我就从财务最简单的单一账本开始讲。

什么是单一账本?实际上每个人都有自己的一本账,比如我有多少钱,这月工资多少,花费了多少,还剩多少等等,就是一个粗略的账本,我们称之为收付式记账。对于有收入有支出,还有结余的记账形式,我们就称它为单一账本。但是这类记账方式有一个最大的问题就是,所有收付都混在一起,容易坐收坐支。

1494年,达芬奇的老师在意大利发明了一种复式记账法。什么是复式记账法?顾名思义,复式记账是指任何一项经济业务的发生,都会引起资产和负债的至少两个项目发生增减变动,而且增减的金额相等。比如单位买了一台电脑花了一万元,只是一件事情,但分别要记流动资产的银行存款减一万,固定资产增加一万。

复式记账和单一账本最大的区别在于,复式记账是一个更好的记账方式,使得账目更加清晰。复式记账法的发明也为工业革命的诞生奠定了现代会计学的基础。比如要从英国的伦敦到曼彻斯特修一条铁路,有很多人投资形成股份,这些股份就成为公司的资本金,然后公司利用这个资本金再来购入铁轨、土地和火车车辆,最后就形成了完整的铁路系统。这条铁路运营产生的销售收入扣减成本,利润分配给股东,只有复式记账才能完成这么复杂的会计工作。

从上世纪80年代开始,中国所有的会计也从原来的收付式记账向复式记账发展。现在中国都采用复式记账法。复式记账解决了单一账本的坐收坐支的问题,所以复式记账是一个伟大的革命,从1494年诞生到现在已经500多年了,为市场经济的发展奠定了良好的基础。

但是复式记账也有其弊端,如果两笔账同时都记假账,那么会计假账就做出来了。比如瑞幸咖啡,它实行的就是复式记账。在其复式记账里边凭空多出来22亿的销售收入,虽然账本上是平衡的,但实际上还是造假。早在2001年,美国安达信会计师事务所帮助美国安然公司造假账,导致二安轰然倒闭。之后时任国务院总理朱镕基立即在中国建了三所国家会计学院。朱镕基总理给国家会计学院的题词是“不做假账”。时过境迁,做假账的远不止瑞幸一家。那么,有没有从技术上解决不做假账的问题呢?区块链分布式记账就是让假帐消失的一种技术。

区块链是怎样进行分布式记账的呢?比如群里有四五百人,而群主只发了十个人抢的红包,在此过程中,每个人的手机端都会有一个抢红包的时间戳记录,因此红包就是一个典型的分布式记账。那么,分布式记账会不会造假?微信红包有没有假账呢?

微信红包之所以没有假账是因为它本身就是一个分布式记账。而区块链的核心就是通过密码学技术将共识确认的区块按先后顺序链接起来,形成分布式账本。分布式账本使单一节点无法造假,也就解决了复式记账里面造假帐的问题。

关于区块链技术我强烈推荐大家看一看中本聪在2008年发的白皮书。在白皮书里面他提出了分布式记账是基于比特币的点对点技术。因为中本聪的白皮书就是一个点对点的电子现金系统,所以比特币就用了区块链的这种分布式记账技术。正因为如此,比特币从一开始诞生就具有了金融的属性。

第二部分,可能会涉及到的法律风险问题

2009年5月22号1万个比特币可以买两张披萨,使比特币具有了价值。至此比特币快速涨到了几百美元,在这个过程中,中国人是比特币的拥趸者。因为中国人往往对新鲜的事物比较敏感,就开始大量买卖比特币,除了此之外,还有其他的一些如瑞波币,以太币等。我2014年开始关注瑞波币,因为当时我在中国政法大学讲一门金融监管的课,而金融监管里面就涉及我国的反洗钱法。我认真地研究了瑞波币的这种模式之后,发现瑞波币可以实现一个完美的洗钱,也就是说如果瑞波币任由它发展下去,那么反洗钱法就形同虚设。这时中国的金融高层也认识到了虚拟数字货币可能带来的风险。所以在2013年的12月由中国人民银行、银监会、保监会、证监会和国家外汇管理局五部委发布了《关于防范比特币风险的通知》。

《通知》中对比特币进行了重要的定性。央行把比特币定义为特定虚拟商品,意味着它首先是商品。既然是商品就会有价值,那么为什么是特定呢?就是认为它不是作为一般等价物。而人民币或者一般的货币,我们称为一般等价物。虚拟就意味着它没有实体,所以“特定虚拟商品”这六个字极其重要。

既然是商品,当然就意味着可以买卖。因此到今天为止,我国并没有禁止比特币的买卖。因为比特币是特定虚拟商品,虽然不具备一般等价物的货币属性,也不是真实的、有实物、有实体的货币,但只要它是商品就是有价值的。特定虚拟商品的定位意味着我们国家从法律上认可了它具有价值的法律地位。

关键词1:分布式账本

关键词2:特定虚拟商品

2013年12月人民银行关于防范比特币风险的通知发出去之后,比特币价格下跌后一直还在涨。由于比特币的这种示范效应,许多企业和个人开始发行其他各种各样的虚拟货币。这种虚拟货币往往都是通过所谓的首次代币发行方式initial coin offering(ICO)的这种方式来进行融资。

2017年9月4日中国人民银行等七部委发布《关于防范代币发行融资风险的报告》

2017年9月4号,中国人民银行、工信部、网信办等发布了《关于防范代币发行融资风险的公告》。也就是说代币发行的ICO,它是以商品之名行融资之实,将融资主体通过代币的违规发售流通向投资者筹集以太币、比特币等虚拟货币,本质上是一种未经批准非法公开融资的行为。该行为涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资金融诈骗传销等违法犯罪活动。

在这个公告里面涉及到了非法集资。《刑法》第176条规定了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪。2010年12月,最高人民法院对《刑法》第176条进行了司法解释,即《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。在这个司法解释里,提出了违反国家金融管理法律规定向社会公众包括单位和个人吸收资金的行为。同时具备以下四条的,除刑法另有规定外,应当认定为刑法第176条规定的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪。

第一条:未经有关部门批准或者借用合法形式吸收资金。

第二条:通过媒体推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。

第三条:承诺在一定期限内以货币实物股权等方式还本付息或者给付回报。

第四条:向社会公众及社会不特定对象吸收资金。

什么是不特定对象?什么是特定对象呢?按照商业银行法的规定,仅商业银行可以吸收公众存款,除此之外任何其他单位和个人都不能够向社会公开吸收公众存款。所谓的公开就是指向社会的不特定对象、向社会公众吸收存款。

后来2018年中国银行营业部进一步发布了《关于开展为非法虚拟货币交易提供支付服务自查整改工作的通知》。目的是再一次为这种虚拟货币交易提供支付服务要进行自查自改。目前,因为这个通知,很多平台保持办公场地不变,通过海外注册继续向国内用户提供与非法虚拟货币相关的服务。由于国家对虚拟数字货币的打击态势严峻,对区块链技术却给予高度的重视。2018年杭州互联网法院,判出了所谓的区块链第一案,这个案件很简单,就是一家报纸把它的文章通过区块链上传,上传存证的这些内容,利用区块链不可篡改的特征来保护其知识产权,后来抄袭者不得不赔偿。

区块链作为一种去中心化的数据库,具有开放性、分布式、不可逆性等特点,其作为一种电子数据存储平台具有低成本、高效率、稳固性的优势,在时间审判中应以技术中立、技术说明、个人审查为原则,对该种电子证据存储方式的法律效力予以综合认定。

—杭州互联网法院,2018

这是杭州互联网法院对区块链技术在法律上的定义。

2019年1月10日,国家互联网信息办公室发布《区块链服务管理规定》,自2019年2月15日起施行。

去年国家互联网信息办公室发布《区块链信息服务管理规定》,自2019年2月15号开始施行。这个规定实际上是把区块链监管起来。同年3月份,一共备案大约500多个项目。

国家网信办依据职责负责全国区块链信息服务的监督管理执法工作。如果违反这些规定将由国家和省自治区直辖市互联网信息办公室依据职责给予警告责令限期整改。改正前应当暂停相关业务,拒不改正或者情节严重的并处5000元以上三万元以下罚款,构成犯罪的依法追究刑事责任。从该规定我们可以看出,它虽然只是一个部门规章,法律慰藉并不是很高,但是所有的区块链企业都应当遵守遵照这个规定。这个规定也为我们下一步的工作指明了方向。

第三部分,国家网信办课题的一点个人研究

去年网信办跟国家发改委高技术司一起发布课题招标公告,我非常幸运的中标这个课题《数字经济相关立法与监管研究》。国家网信办委托我做这个课题主要就是为我们区块链企业,包括区块链未来的监管立法做一些前期研究工作。

我个人认为,区块链下一步的监管立法应当从三个方面来入手。

第一,企业根据区块链本身作为分布式账本技术的特征,必须有规范、有标准。

区块链技术监管可以借鉴建筑工程师的监管规范。大家都知道中国有注册结构工程师。为什么要设立注册结构工程师制度呢?主要就为了确保建筑结构的安全。要求所有的建筑结构设计必须有不同级别的注册结构工程师签字,图纸才能过关,将来的建设必须要按照图纸来进行施工,如果结构设计造成安全问题,拿注册结构工程师试问。

因为区块链是一项技术,技术就必须要有标准。如上面提到的ISO22739只是一个标准,那么,哪类人可以做区块链工程师?我们就要借鉴建筑工程里面结构工程师的制度来为区块链工程师设定一个门槛。只有你通过了这个考试,具备一定资质才能够成为区块链的架构工程师。

第二,数字金融企业为什么要按照金融企业来管?因为数字金融会涉及到集资的问题。2017年9月4日禁止ICO就意味着应当按照金融业来要求数字金融企业,要以金融业的准入制度来管控这些涉及互联网金融、区块链金融、数字金融的企业。只要有金融就一定要有入门门槛,这是全世界都通行的惯例。对于区块链金融企业或者数字金融企业,我们可以借鉴《商业银行法》必须有10亿的注册资本的规定,为数字金融企业设置一定的门槛,你有金融牌照才能做数字金融,这主要是汲取当年P2P一哄而起,最后一地鸡毛的教训,在数字金融发展的初始阶段就按照金融类企业来严格要求,别去祸害老百姓。银行门槛很高,你有10亿也不一定能开银行,它只是一个必要但不充分的条件。数字金融企业准入时除了金融业的标准,也应当考虑前边提出的技术上的标准。

第三,数字金融企业投资者如何甄别。目前数字金融涉及的参与者非常多,很多人可能对区块链的企业或者数字金融都很感兴趣,推荐大家看证监会2017年7月1日推出了《股票期货投资者适当性管理办法》,这个办法设定了哪些人能够参与哪些金融产品的投资。

借鉴这种投资者适当性管理制度,我们将来在区块链金融行业或数字金融企业,都应设立投资者适当性管理的办法,也就是说通过不同的门槛来确保数字金融的参与者规范发展。目前来讲,比特币的买卖就是一个灰色地带。下一步国家应当通过立法把这种灰色地带变成非黑即白的更明确的法律制度。可以对数字金融的参与者进行适当性管理,根据自己能够承受的风险能力,数字金融企业必须了解你的客户,了解你的产品,把合适的产品卖给适当的客户,防范风险的同时保护投资者的利益,使得数字金融的发展有法可依。

本文链接:https://www.8btc.com/media/585529
转载请注明文章出处

评论
登录 账号发表你的看法,还没有账号?立即免费 注册