虚拟数字人代言广告，谁来承担法律风险？

来源：“元宇宙NEWS”（ID:Blockchain_Daily），作者：赵志东 蔡佳雯

图片来源：由无界版图AI工具生成

虚拟数字人，在法律上主要涉及人格权、著作权和商标权三个层面。如何全方位保护虚拟数字人开发者、运营者、品牌方的商业利益，我们在《元宇宙时代，虚拟数字人的商业价值与知识产权保护》一文中提供了一些法律实务建议。

但是虚拟数字人的产生、广告代言和直播带货的商业行为，以及广告代言过程中可能会出现的法律风险，该怎么解决和应付，实践中也存在很大争议，本文将予以讨论。

一、虚拟数字人广告代言为何流行

直播带货、广告代言一直是虚拟数字人运营方商业变现的重要途径之一，这两年也涌现出了大量虚拟偶像广告代言的案例。

比如，抖音虚拟美妆达人柳夜熙成为法国美容护肤品牌娇韵诗的形象代言人，易烊千玺的虚拟人物“千喵”也成为天猫的第二位代言人，蓝色光标集团旗下虚拟人“苏小妹”成为眉山市的城市 “数字代言人”。

与明星真人代言相比，虚拟数字人广告代言也越来越得到品牌方的青睐。一方面，明星“塌房”或负面舆论事件频发，品牌方在支付明星高昂代言费用的同时，也要承担明星塌房导致广告费打水漂的风险。相比之下，虚拟数字人自带“永不塌房”的性质，可控性好于明星代言。

另一方面，随着元宇宙时代的到来，大众对于虚拟数字人的接受度越来越高，不少虚拟偶像拥有的粉丝和流量不亚于真人明星。

此外，虚拟数字人在准备好宣传文案的前提下，可以不受时间和精力限制进行不间断直播带货，也降低了真人明星直播带货的成本。

从监管层面，国家市场监督管理局等有关机构对明星代言、直播带货中出现的大量造假、直播售假、不正当竞争、商标侵权等乱象高度关注。无论是电商平台、带货主播团队还是商家、MCN机构，任何一方不加注意，都存在被市场监督局行政处罚、主播账号被封、品牌形象和明星流量走失等严重后果。虚拟数字人代言也是同样，因而厘清直播带货和广告代言中的法律风险，极为重要。

二、虚拟数字人、中之人、真人原型，谁是“广告代言人”

《广告法》共涉及广告主、广告经营者、广告发布者和广告代言人者这四类行为主体。尽管在商业价值上，虚拟数字人与明星一样，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明。但虚拟数字人在法律层面还无法成为民事主体，因而也不符合《广告法》界定的广告代言人主体资格。

对于真人驱动型虚拟数字人，“中之人”也不宜认定为“广告代言人”。尽管虚拟数字人的语言、行为和动作输出均为其背后的“中之人”，但是成为广告代言人的前提要件之一，是在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明。“中之人”的真实身份与虚拟数字人是相互剥离的，“中之人”的行为均是按照虚拟数字人的人设、风格进行表演，消费者购买代言产品也是基于对虚拟数字人的喜爱和信任，因而“中之人”不构成《广告法》上的“广告代言人”。

另一方面，根据“中之人”的收入来源判断，“中之人”通过与虚拟数字人运营方签订的是劳动合同或劳务合同，其收入来源结构一般为“每个月固定工资+奖金+直播收入总流水提成”，没有直接收取广告代言费，因而认定为虚拟数字人运营方的员工，与其自身权利、实际职位和收入较为匹配。

但是对于真人虚拟分身，虚拟数字人形象指向真人原型，有被认定为“广告代言人”的可能性。2021年4月，七部门联合引发的《网络直播营销管理办法（试行）》第二十五条规定，“直播间运营者、直播营销人员使用其他人肖像作为虚拟形象从事网络直播营销活动的，应当征得肖像权人同意。”

虚拟数字人的广告代言、直播带货行为是明星方知悉且授权许可的，在大部分情况下，虚拟数字人的真人原型也负有在微博等公开渠道发布、推广品牌代言广告的义务，并且明星方从虚拟形象的代言广告等商业行为中获得广告代言费等商业利益。

上海市市场监督管理局于2022年发布的《商业广告代言活动合规指引》规定，“对于一些知名度较高的主体，如知名文艺工作者、知名体育工作者、专家学者、‘网红’等明星艺人、社会名人，因其具有高度身份可识别性，虽然广告中未标明身份，但公众通过其形象即可辨明其身份的，属于以自己的形象，利用了自己的独立人格进行广告代言，即使是以不为公众所熟知的其他身份，如‘××体验官’等进行推荐证明，也不能改变广告代言人的身份特征”。

尽管该指引规定的是知名度较高的主体未表明身份的广告代言，但与明星虚拟数字人广告代言存在很高的相似性。

尽管当前还未出现虚拟数字人广告代言的行政处罚或司法案例，也尚未建立真人和元宇宙虚拟数字人形象的统一身份登记与识别机制。

但笔者认为，真人虚拟分身的真人原型是否会被认定为“广告代言人”，明星方可根据虚拟数字人形象与真人的相近程度、虚拟数字人广告代言的商业收益划分、虚拟数字人广告代言是否得到授权等因素综合判定。如果虚拟数字人和明星本人的商业行为高度绑定，那么明星本人应承担《广告法》下有关“广告代言人”的责任和义务。

从风险规避层面，建议对于真人虚拟分身的广告代言等商业活动，向消费者明确提示“代言人”为明星的虚拟形象，不等同于明星本人，以避免消费者基于认知错误购买产品而引发纠纷。

此外，明星方要严格审核代言品牌，避免出现真人虚拟分身能否与真人明星代言竞品，从而产生违约责任的情形。

三、虚拟数字人运营方和品牌方的法律责任

对于非明星真人为原型的虚拟数字人代言商业广告，由于没有对应主体作为“广告代言人”承担法律责任，根据《广告法》的规定，相应的法律责任由广告主、广告发布者、广告经营者依法承担。

一般来说，虚拟数字人的广告代言活动，受品牌方和虚拟数字人运营方两方共同策划、运营和管理，因而相应责任也应由品牌方和虚拟数字人运营方承担。

《广告法》第三十八条第三款规定，“对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织，不得利用其作为广告代言人。”

对于三年行业禁入的惩戒措施及于该虚拟数字人的形象本身，还是及于虚拟数字人运营方的其他虚拟数字人，因目前暂无实际的行政处罚，不排除后者的可能性。考虑到该行政处罚会对虚拟数字人运营的商业收入有极大影响，因而虚拟数字人运营方在广告代言方面应当尤为审慎。

根据《广告法》、《网络直播营销管理办法（试行）》、《网络主播行为规范》等关于广告和网络直播的法律规定，笔者对虚拟数字人运营方和品牌方需要重视的法律风险归纳总结为如下三点。

第一，关于代言的商品或服务类别，《广告法》明确禁止麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品，药品类易制毒化学品，以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法方面的广告；且其他处方药的广告发布媒介，限制于国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物。此外，上述以外的医药、药品、医疗器械、保健食品、农药、兽药、饲料和饲料添加剂、烟草、酒类、教育和培训、招商、房地产等领域，《广告法》对于广告的内容、广告发布形式都有专门的限制条款。

第二，在针对推介商品的描述上，不得使用虚假或引人误解的言语，不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”、“唯一”、“独一无二”、“全网首发”、“最好”、“销量第一”、“最先进”、“首选”等极限用语，也不得贬低其他商品或者服务。

第三，根据《网络直播营销管理办法（试行）》第十三条的规定，“直播营销平台应当加强新技术新应用新功能上线和使用管理，对利用人工智能、数字视觉、虚拟现实、语音合成等技术展示的虚拟形象从事网络直播营销的，应当按照有关规定进行安全评估，并以显著方式予以标识。”虚拟数字人形象进行直播带货时，应当就新技术是否存在泄露用户信息、隐私的风险及其他潜在风险进行评估，并以显著方式向消费者进行提示。